现阶段很多城市的公共设施的建设，采用了BOT的新模式，但由于该模式的特殊性，行政机关和施工单位在用地、规划、施工许可、实际施工等方面存在不同程度上的衔接不畅，导致很多项目的修建范围侵害了个人的土地使用权，如果遇到这种情况，很多行政机关或施工单位会以公共利益为由，强行占地施工，给当事人的生产、生活带来极大的不便。基于此，当事人该如何维权，是否可以直接通过民事排除妨害纠纷来直接解决根本问题，是司法实践中需要亟待解决的问题。
一、什么是BOT项目，BOT项目的施工单位，是否系基于行政委托实施的施工行为。
BOT模式本身是指政府部门就某个基础设施项目与私人企业签订特许权协议，由该企业来承担该项目的投资、融资、建设和维护，在协议规定的特许期限内，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润。政府对这一基础设施有监督权，调控权，特许期满，签约方的私人企业将该基础设施无偿移交给政府部门。
因此笔者认为，BOT项目在特许期满前，政府部门仅有对项目的监督权、调控权，不具有所有权，而建设施工、维护、获利主体都系企业，与政府部门无关。合作协议系关于投资规模、回报方式等方面进行的约定，施工单位与政府之间属于合作关系，并非行政法意义上的委托关系。
另外，如果企业在施工维护过程中而造成的侵权责任均由行政机关承担，这无疑加重了行政机关的负担，亦与BOT项目的实施初衷相违悖。
二、当事人是否有权利提起排除妨害之诉。
施工单位虽无对施工图纸的法定审核义务，但其应当在施工过程中严格依据用地红线图进行施工，以防止非法占地等情形的出现。若施工红线本身不包含当事人的土地使用权，那么其在施工过程中不应当占用当事人的土地使用权，并充分保障当事人的场地可以有效运营。如果施工行为导致当事人的场地根本无法正常运营，那么当事人当然可以基于侵权行为，提起民事排除妨害之诉。
三、行政机关或者施工单位是否可以基于公共利益的考虑，先予占地施工。
国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯，确因公共利益使用土地，应当履行严格的征收程序。
《民法典》第一百一十七条、第二百零七条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。如果因公共利益，确需征收征用个人财产的，应当严格按照法律规定的权限和程序进行，以防止公权力的滥用，侵害私人财产。
因此，如果案涉项目确需征收当事人的土地使用权，相关单位应当严格按照法定程序进行，在完成补偿后，方能对空地进行上市或划拨。然而施工单位在没有完成补偿的情形下，强行占地施工，已经构成了对公共利益的滥用，无视、严重侵害了当事人的物权，如当事人采取容忍态度，将加重相关单位对私权的漠视，无益于社会的稳定，与依法治国的基本国策相违悖。
另外，BOT项目一般作为市重点项目，更应当遵守我国法律，贯彻依法治国的理念。而不应当让一个重点项目系基于未履行征收的法定程序，侵害当事人物权的情形下而建设起来的。
综上所述，如果有施工单位非法占用了个人的土地使用权，那么当事人应当拿起法律的武器保护自己，防止公权力的滥用，维护自身合法权益。
