一份决定两个版本——黄艳律师释法明理痛击以拆违代拆迁

　　【起诉】

　　委托人牛先生在上海市浦东新区某村拥有一处房产。2001年，其在自家宅基地内自留地上进行了厂房建设。该厂房在建设时未申请办理乡村建设规划许可证，但不存在妨害规划的情况，且牛先生已经向浦东新区规划和土地管理局申请予以补办。该村于近期被列入当地一绿地项目的征收范围，因征收补偿标准过低，牛先生一直未能与征收方签订补偿安置协议。然而，2016年6月的一天，这处厂房遭一群不明身份人员强行拆除。牛先生当即拨打110寻求警察的保护，但上海市公安局浦东分局的出警民警却未予依法处置，牛先生的厂房就这样被拆迁者扫平。气愤之下的牛先生决定聘请专业的拆迁维权律师帮助自己维权，让违法暴力拆迁者付出法律上的沉重代价。

　　经了解案情，接受牛先生委托的北京在明律师事务所青年女律师黄艳很快意识到，这是一起典型的“以拆违代拆迁”案件——正是由于牛先生死扛着不签协议，征收方才使出将牛先生的厂房定性为违建，进而实施行政拆迁的招数。如今委托人的厂房已不复存在，留给维权的时间已经不多了。黄律师决定，毅然决然提起行政诉讼，对“以拆违代拆迁”这一违法事实予以迎头猛击。

　　于是，在黄律师的指导下，牛先生一纸诉状将上海市浦东新区某镇人民政府诉至法院，要求确认被告所作的《立即代履行决定书》违法。一场围绕强制拆违行为合法性展开的诉讼大战正式打响。

　　【答辩】

　　针对牛先生的起诉，被告镇政府很快做出了答辩。其一，镇政府认为其具有对原告的违法建筑实施强制拆除的职权（依据《城乡规划法》第65条及上海市的有关地方性法规、规章），作出拆迁行为的主体适格；其二，镇政府针对拆迁行为的程序作了说明：2016年5月，浦东新区消防安全委员会向镇政府发出了《告知单》，明确涉案厂房存在严重的消防安全问题。于是，当地城管执法人员于6月进行了现场检查，镇政府制作了《立案审批表》，开始对厂房实施查处。经随后现场了解，确认该处厂房未获得相关规划手续，于是告知原告该处违法建筑存在重大安全隐患，现责令原告自行整改拆除。此后，城管队员曾致电原告牛先生，告知其前往城管执法部门接受处理，但牛先生对此置之不理。鉴于此，才有了最终的《立即代履行决定书》及拆迁行为。

　　镇政府认为上述立案查处、检查询问等程序已符合法律规定的查处违建程序要求，作出该行为在程序上是合法的。且涉案厂房确系违建，并存在重大安全隐患，处置行为在实体上也是合法的。综上，镇政府请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　【代理意见：释法明理，各个击破】

　　面对被告作出的并不高明的答辩意见，拥有着超乎年龄成熟的黄艳律师已是成竹在胸。在庭审中，她灵活娴熟地运用了专业维权律师所掌握的法律知识，将被告的上述答辩中的谬误逐一点出，使其暴露在阳光之下。黄律师的代理意见，这里凝缩至3点为大家说明：

　　其一，被告不具备作出《立即代履行决定》的法定职权，且作出该决定适用法律错误。根据《上海市城市管理行政执法条例实施办法》之规定，被告根据拆违职权能够作出的行政行为，是依据《行政处罚法》第44条等法律法规赋予的行政处罚行为，即先后作出并送达《责令拆除事先告知书》《责令限期拆除决定》《催告书》《行政强制执行决定书》。而本案中被告却走了《立即代履行决定》这条路，而这是其依法所不能选择的路。

　　同时，被告作出《立即代履行决定》的另一法律依据是《行政强制法》第52条。一方面，根据《立法法》第93条之规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。原告牛先生的厂房建于2001年，而被告在《立即代履行决定》中适用的《上海市城乡规划条例》于2011年才施行，远远晚于原告的建设行为。另一方面，《行政强制法》第50条规定，……其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。而本案中原告的厂房显然不存在上述3种情形；根据该法第52条之规定，需要立即清除道路、河道、航道、或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。这与本案中原告厂房的情况更是完全不符。基于此，被告以原告违反规划许可而适用代履行，显然是对上述规定的错误适用。

　　其二，被告作出《立即代履行决定书》的程序违法。首先，被告如果适用的是拆除违建的执法，则通过前述分析可以证明，被告完全违反了《行政处罚法》第44条及上海市有关地方性法规、规章关于拆除违法建筑的正当程序规定。其次，依照代履行的有关程序，被告也未按照《行政强制法》第51条关于代履行前送达决定书、提前3日催告、到场监督、执法主体、当事人、见证人在执法文书上签章等程序性规定执行。再次，根据《行政处罚法》第29条之规定，行政处罚以违法行为发生或终了之日起2年为处罚时效。被告查明的事实是原告已经在20世纪90年代初结束了建设行为，那么2016年进行处罚，显然超出了处罚时效。最后，原告牛先生与其女儿已经分户，该处房屋存在两个户主，被告仅针对原告一人作出争议行政行为，显然存在遗漏行政相对人的事实不清问题。

　　其三，一份决定，两个版本，行政行为明显存在错漏。原告牛先生在此前起诉上海市公安局浦东分局不履行保护公民人身财产安全法定职责的诉讼中获取了一份由被告出具给公安机关的《立即代履行决定书》，而该份决定书的版本与被告提供的存在明显不同：认定的原告建造建筑物的时间是2016年6月，且未表述“存在重大消防隐患”！对比发现，被告张贴在原告门上，并在庭审中表示“以被告提供的版本为准”的这份决定书，认定的建造建筑物时间系上世纪90年代初。黄艳律师严词指出，被告的这一荒谬做法系为其违法拆迁行为进行遮掩、粉饰的卑劣套路，充分反映出被告拆迁原告厂房的行为系蔑视法律法规，肆意乱为的行径。

　　黄艳律师最后指出，本案的核心本质在于被告镇政府妄图通过拆违手段，对始终未签订征收补偿安置协议的原告牛先生实施报复。被告“以拆违代拆迁”的做法目的明显欠缺正当性，系严重的违法滥用行政权力，损害公民合法权益的行径。

　　【胜诉判决】

　　面对黄艳律师咄咄逼人、招招见血的强大法律攻势，被告镇政府完全无力修补自己作出的本就漏洞百出、荒唐至极的行政决定。而合议庭的审判人员也对被告的所作所为深感气愤，对原告牛先生的不幸遭遇深表同情。最终，上海市浦东新区人民法院于2016年10月作出一审判决，其中指出“同一法律文书，出现内容不同的版本，此属于程序严重违法。对此，被告应当引起重视，对执法人员加强业务学习，以增强行政机关行政行为的权威性，避免类似情况再次出现”，结结实实地给被告上了一堂生动的法治教育课。被告的《立即代履行决定书》，也就此被确认违法，全案以原告牛先生一方的胜诉告终。