近期，北京某区的李先生遇到了难题。
事情是这样的......
李先生的房屋位于北京市某区某镇某村东侧。
2000年，李先生与某村民委员会签订土地租赁合同，期限为30年。后应村委会清理规范合同的需要，李先生在2011年与村委会重新签订了土地租赁合同，租赁期限止于2030年，并按年交付相应的租金至今。
2021年4月，李先生突然接到当地镇政府欲拆除涉案房屋口头通知，并以一份谈话通知书的形式告知李先生择日到该镇规划建设与环境保护办公室接受违法建设的调查。
2021年5月10日，当地镇政府作出事先处罚告知书。三日后，还没等李先生一家缓过神来，当地镇政府又作出限期拆除决定书。但两份文件却在同日张贴，剥夺了李先生申辩和申请听证的权利。
随后，李先生找到了在明律所的梁红丽律师寻求帮助。
在代理律师的指导下，李先生邮寄了陈述申辩意见、申请听证的材料。后在当地镇政府未予以答复的情况下，李先生向辖区内区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该份限期拆除决定。
律师认为，该份限期拆除决定存在以下几点不当 ：
首先，未经调查作出认定存在违法。李先生对涉案房屋以及土地享有合法权利。行政机关没有经过调查处理，就作出违反规划欲要作出行政处罚的告知，没有事实依据且违背法律规定。根据行为时生效的行政处罚法第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。行政机关未经调查，径行作出违建的预判和进一步的认定，显然违背法定程序，亦违背程序正当、合法行政的原则和要求，严重侵害了李先生的合法权益，属违法行为。
其次，行政机关适用法律错误。行政机关作出行政处罚告知书时，直接适用《北京市城乡规划条例》的规定拟作出行政处罚，确有错误。《北京市城乡规划条例》于2009年10月1日实施，而李先生于2000年左右与村委会签订租赁合同，并经过村委会和相关部门的同意进行建房。根据法不溯及既往的原则，不应当适用该条例的规定。
同时，行政机关在作出具体行政行为时，要遵循比例原则或者最小损害原则，最大程度上对行政相对人的权益予以保障。若在调查认定中通过“改正”途径的话，则不宜“一刀切”一律拆除。鉴于李先生的房屋属于其重大的生产资料和财产，故一味将其拆除的话，将会严重损害李先生的利益以及第三方的利益。故在能不拆除的情况就不拆除，能少拆除的情况下就少拆除，尽量减少对李先生生产生活的影响，实现法律效果和社会效果的有机统一。
最后，事前处罚告知和限期拆除决定均在同一日张贴，且未有合法送达，剥夺了李先生陈述、申辩和提出听证的权利，违背了行为时生效的行政处罚法第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”的规定。
此外，根据行为时生效的行政处罚法第四十一条规定可知，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，拒绝听取当事人的陈述、申辩意见的话，行政处罚决定不能成立。另外根据行政处罚法第四十二条规定，针对行政处罚决定，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。
行政机关对于李先生陈述申辩意见以及听证申请均不予答复，且在同日作出通知和决定，很显然无法保证李先生充分发表意见的权利，亦剥夺程序性权利。
梁红丽律师在此提示大家，遇到违建认定的情况，一定要及时咨询专业律师进行分析，切勿自己盲目操作，以免失错过权利救济的时机。
