导语：笔者曾亲历过这样一个案件：甲系乙丙之子，乙的单位分配给乙一套公房，后乙丙通过折算工龄的房间购买了该房屋，购买房屋的事宜由甲代理办理，该房屋购买后一直对外出租。2000年甲私自仿冒乙的签名，将该房屋出售给了丁。2013年，乙丙住的房屋拆迁，乙去世，甲丙经过协商，将该房屋的所有权办到了丙的名下。2015年，丁至法院起诉甲丙，要求甲丙协助其办理房屋过户手续。在庭审过程中，丙要求对乙给甲的授权做笔迹鉴定，经鉴定，认定乙的签名系伪造。法院经审理认定：甲向丁出示了房屋合同书，房屋买卖合同、常驻户口登记卡、甲的身份证及授权委托书，故甲的行为构成表见代理，丁有理由相信甲获得了父亲乙的授权，并据此判令丙一并承担该房屋出售的法律后果。本人认为法院对表见代理的理解有误。对表见代理的审查既要把本人有过错作为表见代理的必要条件，也要考虑对本人有无过错的情形。本文将以本案为例来论述表见代理。
一、表见代理构成要件
表见代理是无权代理表现形式之一，是指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。其构成要件是：1.行为人没有获得本人的授权就以本人的名义进行民事行为；2.表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由；3.合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的；4.合同不具有无效和应被撤销的内容。
二、表见代理的举证责任分配
（一）表见代理诉讼中举证责任分配的法律依据及原则
“谁主张，谁举证”只是一个最基本的原则。对于“相对人有理由相信行为人有代理权”，法律并没有明示由相对人举证还是由事实举证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了合同举证责任的分配，其中第五条第3款规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。但是该证据规定只是一个框架，没有对要件事实进一步分类，还无法完全解决民事举证责任的分配问题。
笔者认为，在表见代理诉讼中分配举证责任的原则应当是：合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；否认表见代理的本人应当就妨碍表见代理的一般要件或其他抗辩要件事实负举证责任。
结合笔者提供的案例，法院对于已经证明属于伪造的印鉴的授权委托书的事实未予考量，而是仅凭亲属关系就认定构成表见代理明显是对表见代理特别构成要件事实举证责任的否定。
（二）表见代理特别构成要件事实的举证责任
表见代理的特别构成要件是相对人有正当理由相信行为人具有代理权，这具有两个方面的含义：主观上相对人是善意无过失的，客观上有使第三人产生合理信赖的外在表现。
1.主观构成要件事实的举证责任。合同法第49条中写明“相对人有理由相信”表明相对人必须是善意无过失。因为相对人是否善意无过失并非一个积极事实，相对人无需对不存在恶意或无过失的消极事实负举证责任，因此相对人主观上善意无过失应当由本人负举证责任。本人可以举证证明相对人明知或应当明知行为人没有代理权、相对人具有重大过失等事实，主张相对人主观上存在恶意或过失，从而完成抗辩的举证责任。
2.客观构成要件事实的举证责任。表见代理的客观要件是能够使第三人有合理理由相信行为人已经获得了授权。该权利外观是原告确认之诉中的积极事实，是发生表见代理效力的特别要件，从相对人角度看也是权利发生的要件事实，因此相对人应负举证责任。相对人只需要举证证明以下其中之一的事实，即可完成举证责任。
（一）本人进行授权表示的事实；
（二）本人委托授权不明的事实；
（三）本人在代理权终止后，没有采取相应措施使相对人知晓其已经收回代理权的事实；
（四）其他产生合理信赖的事实，如行为人与本人之间的特定关系等。
三、表见代理的认定标准
根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，对于表见代理的认定一定要正确把握法律构成要件，做到稳妥、严格认定表见代理行为。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
四、表见代理的完善建议
（一）表见代理的构成，需要确立本人归责性的要件地位
即使本人没有过失，只要客观上第三人有理由相信无权代理人有代理权。此“有理由”为模糊用语，这样就使第三人在主张表见代理时，拥有极其宽阔的选择余地，明显对本人不利。表见代理作为保护相对人合理信赖的制度，不能强大到可以完全忽视本人的安全利益。其实大部分的表见代理行为都是由于本人存在着过失，但这种过失行为是需要被证明的，即可以根据“谁主张，谁举证”的原则，应由相对人进行举证，或者根据事实举证原则，证明本人具有过失，这样才符合公平的原则。本人的过错是代理的隐含要件。我国《合同法》第49条的构成要件过于简单，仅规定了一个客观要件。因而，该条在修改和完善时应严格按照表见代理的构成要件，在法律上必须明确指出表见代理的成立应以本人主观上具有过错作为必要条件。这样可以增加对表见代理认定的可操作性，减少对法律理解和适用上的混乱。
（二）对表见代理的条款内容进行细化
由于《合同法》对表见代理的规定过于笼统，必须将表见代理的一些内容进行具体的细化，具体规定出表见代理的具体类型并且明文规定表见代理制度的若干规则。
我国有必要通过《合同法》的有关司法解释对合同中的表见代理制度加以完善。即，一方面，对该法条进行限制解释，明确本人过失要件和相对人善意无过失要件，并且明确对本人过失责任采过失推定的方式，对相对人善意无过失要件负举证责任则采事实自证方式；另一方面，归纳、明晰表见代理的具体样态，使合同中表见代理的认定做到有法可依。
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