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拆除违建的法定程序,缺一环你也不能拆!

作者:王宇 来源:在明律师事务所 时间:2018-01-29

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导读:在“以拆违促拆迁”普遍存在于征地拆迁领域中的当下,拆违和拆迁已经如一对孪生兄弟一样如影随形、须臾不可分离了。作为被征收人,了解一些关于拆违的法律知识,对于应对随时可能到来的这类局面无疑是有实际帮助的。那么,政府要以拆除违建的名义对被征收房屋实施拆除,究竟需要经过哪些法定程序、步骤呢?被征收人又依法享有怎样的救济权利呢?


维权大原则:重在“打程序”


对违建的认定、处置,通常依据的是《城乡规划法》的规定。该法第64条指出,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,就会面临责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物直至强制拆除等一系列法律后果。从表述来看,其认定是否违建的标准是单一的,就是看有证还是没证。至少对于2008年《城乡规划法》施行后建造的房屋而言,这样理解是没有问题的。


对于2008年之前,甚至更早建造的房屋,就可能存在一个“历史遗留问题”了。理论界一般认为,对于没有直接影响规划实施,没有“越界”“出圈儿”“超高”等土地违法行为,而仅是缺证、无证的房屋,一般在违建认定后允许通过罚款、改正等措施来补办证件,在面临征收时按照合法建筑予以补偿。实践中的情况则要复杂得多,只能个案分析,不可一概而论。


故此,在明拆迁律师首先想提示大家的是,违建处置的维权大原则,可以叫“打程序为主,打实体为辅”。实体认定领域的事情,可以提一提,但往往不起决定作用;程序方面的问题,则是需要严格狠抓的。涉案房屋究竟是“一般违法”还是“严重违法”,这就是一个实体领域问题,大家知道这样一个区分就可以了,但维权的着力点一般不在这里。


那么程序该怎么走呢?


简单讲,4步走:


其一,调查取证。我们参考《行政处罚法》的规定来做说明。其第37条规定,行政机关在调查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。询问应当制作笔录。这是一切行政执法行为的基本程序要求,即要作出违建处置的行政决定,就必须先赴现场进行入户调查、取证。如果相关部门连门都没进过,人也没来过,也没拍照也没摄像也没询问也没测量就直接下“决定”,那么这个决定一定是事实不清、依据不足的违法行政行为。实践中,有些违建处置决定纯粹就是征收方为实现其“逼签”目的而随意制作、下发的,在这一必经环节上往往存在问题。


其二,作出“责令”类行政决定,对违建事实进行认定并作出处置决定。在这一环节中,认定和处置通常是一体完成的,即在一份文书中首先确认涉案房屋属于违建,之后写明处置的方式。这类文书的法律性质尚存在一定争议,但其共通之处在于通常名为“责令限期拆除”通知书或者决定书。被征收人需要注意的是这份文书的作出主体是否合法,以及是否被依法送达。根据《城乡规划法》规定作出的,其制作主体应是县级以上城乡规划局或委员会;根据《土地管理法》规定作出的,其制作主体应是县级以上的国土资源局。而送达则需要严格依据《民事诉讼法》的规定进行,尤其是在适用“留置送达”的过程中,那种直接将文书张贴在墙、门上就走人,或将文书交给与被征收人不相关人员代为转交的做法都是违法的。


针对这类文书不服的,被征收人一定要及时提起复议或者诉讼,进而阻却行政强拆的进逼。根据《行政强制法》第44条之规定,当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关才可以依法强制拆除。也就是说,在限期自行拆除决定作出后的6个月救济期限内,行政机关依法是不得直接对房屋实施强拆的。只有在6个月到期后,其才能推动催告、作出强制执行决定等强制执行的程序。


其三,书面催告。催告是指当事人在行政决定作出后不自觉履行义务,行政机关督促其在一定期限内履行义务,否则承担被强制执行后果的一种强制执行决定的前置程序。《行政强制法》第35条规定,催告应当以书面形式作出,并载明履行义务的期限、方式和当事人依法享有的陈述权和申辩权。当事人在收到催告书后有权进行陈述和申辩,行政机关应当充分听取,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行记录、复核。其中成立的部分,行政机关应当采纳。


上述程序性要求在可能到来的行政诉讼中都将成为政府一方所需提交的证明其违建拆除行为合法的证据,是绝对不能随意打折扣的。


其四,作出强制执行决定。经催告,当事人逾期仍不履行行政决定,且无正当理由的,行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定也是书面形式,需载明强制执行的理由依据、方式时间、申请复议或提起诉讼的途径和期限,并加盖行政机关的印章。


需要指出的是,虽然对于强制执行决定被征收人仍有权提起诉讼进行救济,但依据《行政诉讼法》第56条规定之原则,诉讼期间,不停止行政行为的执行。故一旦进入这一最后环节,留给被征收人的救济空间将是非常有限的。在明拆迁律师一再强调的“维权要趁早”,反映的就是这点。


在明拆迁律师最后想提示广大被征收人的是,在“以拆违促拆迁”类的案件中,由于行政机关认定违建的“目的”不纯,往往与补偿数额、标准的纠纷争议直接挂钩,故在走程序的过程中往往容易出现各种瑕疵、漏洞,很多都是令人啼笑皆非、哭笑不得的低级失误。被征收人一定要睁大眼睛,牢牢把握上述程序中的暴露出的问题,在“责令”这一关卡处及时为这一进程“喊停”,利用法律武器实现反客为主,挫败征收方以拆违名义实施逼签的不法意图。程序为抓手,补偿是目的,上述步骤,是需要大家反复理解,积极实践的。

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